滴滴快的合并案,无法回避反垄断审查

      看到滴滴打车和快的打车宣布合并，紧张的整个人都不好了。费尽力气到处抢来那么多滴滴、快的还有专车券怎么办？更重要的是两家合并没有竞争对手了，以后不发券打不起车怎么办？大脑缓存里还是滴滴和快的势不两立的互掐场景，居然就直接领证了，果然资本的婚姻只有利益，没有爱情。

       滴滴和快的高达60亿美元量级的地震式变局不仅影响用户和司机，还将影响整个互联网行业。两款打车软件的合并必将完全垄断打车市场，但并没有看到两家中任何一家有提交经营者集中（反垄断）审查的意思。从快的副总裁陶然对合并不存在垄断的表态来看似乎并无向商务部申报的打算。到底两家打车软件结婚还要不要组织批准，反垄断能否构成对合并的障碍，需要从事实和法律两个角度来考虑。

反垄断审查无法回避

根据《反垄断法》第三条，具有排除、限制竞争效果的经营者集中（合并），和滥用市场支配地位是独立而并列的垄断行为。对可能涉及垄断的企业合并是由商务部进行审查的。

国务院《关于经营者集中申报标准的规定》第三条规定：“经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院商务主管部门申报，未申报的不得实施集中：

（一）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；

（二）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。“

根据前述规定，滴滴和快的在2014年度的营业额合计超过20亿元是承担事先申报的条件。很多评论都认为滴滴和快的的年营业额并未超过20亿元。尽管从公开媒体拿不到两家未上市公司的财务报表，但我觉得这里还是有几个问题需要讨论。

首先，反垄断法意义上的营业额应该如何理解。

       滴滴和快的为竞争和市场培育而进行了史无前例的巨额补贴战和红包战。仅仅在2014年2月至5月的补贴战中，双方公开宣布投入的补贴总数就超过24亿，而这一轮烧钱的战争以红包等形式延续至今。税法上的营业额是完全以会计准则为依据的计算单位，因为税法完成的是政府对国民收入进行再分配的任务。反垄断法并不关心当事人的收入而是关心保护竞争，所以是打车软件的市场规模而不是收入才是反垄断法关注的重心，这也是《规定》第三条最后一项指出”营业额的计算，应当考虑银行、保险、证券、期货等特殊行业、领域的实际情况，具体办法由国务院商务主管部门会同国务院有关部门制定”的理由。补贴构成交易的重要部分，实际交易额又决定市场规模，是以反垄断法意义上的营业额不应该机械等同于税法的营业额，而是应该把补贴也计算在内。

       让我们举一个例子说明反垄断法对营业额计算的特殊性。免费是互联网的重要商业模式，尤其在产品发展期可能有长期的完全免费。微信微信就是经过几年经营巩固了绝对市场优势后才慢慢开启商业化，在2013年之前微信微信并没有采用包括广告、游戏在内的所有盈利工具。如果采用和税法一样的会计准则中的营业额标准，只要微信微信不进行商业化（盈利化）哪怕占据100%市场份额也不能算垄断。

       在补贴额已经远远超过20亿的情况下，滴滴和快的在2014年度即使没有账面收入和盈利也超过了主动申报审查的标准。

       其次，《规定》第四条授权商务部作为主管部门主动审查经营者集中的权力，即“经营者集中未达到本规定第三条规定的申报标准，但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院商务主管部门应当依法进行审查。“

      滴滴和快的在2014年上半年就分别完成7亿美元和10亿美元的融资，当时的估值均达到30-35亿美元。华尔街日报认为滴滴和快的合并后估值为60亿美元估值。根据2014年融资后基本面和企业经营保持向上的情况，滴滴和快的合并后实际估值可能还高于60亿美元。面对巨额合并商务部有充分依据主动启动审查。

      最后一个有趣的问题是合并的形式。滴滴和快的的联合声明只表示将实现战略合并，并未明确合并的实现方式。如果滴滴和快的意识到反垄断审查的门槛转而放弃直接的主体合转而寻求通过签订控制协议的方式实现间接但实质的合并，是否可以规避合并审查？回到《反垄断法》，第三条第一项就规定垄断行为包括“经营者达成垄断协议”，第二十条又规定经营者集中除了经营者合并外还包括“通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权”，以及“通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响”。显然法律已经堵住了漏洞，无需琢磨如何明修栈道暗度陈仓。

相关市场的认定

       《反垄断法》第二十七条规定审查经营者集中应当考虑的条件之一是：“参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力”。相关市场的确定是审查决定的前提条件。

        快的副总陶然表示“城市出行市场很大，不光是目前大家看到的出租车、专车，还有代驾、公交、地铁等等。我们两家在其中只占到非常小的比例，而且行业参与者也非常多，所以不存在所谓的垄断。”显然陶然是把打车和城市交通所有可能的方式，估计还可以包括出租自行车、摩的、三轮、三蹦作为同一个市场比较。

         国务院反垄断委员会《关于相关市场界定的指南》第三条对相关市场含义做过定义：

      “相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的商品范围和地域范围。在反垄断执法实践中，通常需要界定相关商品市场和相关地域市场。

       相关商品市场，是根据商品的特性、用途及价格等因素，由需求者认为具有较为紧密替代关系的一组或一类商品所构成的市场。这些商品表现出较强的竞争关系，在反垄断执法中可以作为经营者进行竞争的商品范围。”

        如果法律语言比较艰涩，相对容易理解的总结是，相关市场是在一般不影响用户体验情况下可互相替代的，或明显具有竞争关系的商品/服务组成的市场。 相关市场是从用户偏好而不是简单的产品功能角度来划分的，功能只是影响用户偏好的原因之一。同样是餐饮，光顾法式餐厅点焗蜗牛的客户一般不会下西安小馆要羊肉泡馍，马爹利的粉丝也不太可能爱上二锅头，麦当劳的常客不太可能频频光顾空蝉餐厅，于是这些商品和服务都不属于同一相关市场。同样道理，臊子面和牛肉面的消费群体可能近似，但和意大利通心面的消费者差距相当大。这些是消费水平和个人喜好决定相近功能商品之间不能替代的例子。即使把范围缩小到同类商品如轿车，奇瑞和保时捷至少目前不构成替代。最高院在2014年终审判决的（2013）民三终字第4号3Q滥用市场支配地位纠纷二审判决书中认定社交网站、微博服务、手机短信、电子邮箱与QQ即时通信之间不存在较为紧密的替代关系从而不在同一相关市场，在这方面是一个有很好参考价值的司法案例。

         如果说打车软件和传统出租车有竞争关系，那么打车和出租车、专车、代驾、公交、地铁之间就显然有不同的应用场景，有些甚至不可能混同。具体的出行总是根据当事人经济情况、是否有自备车、起始地距离公交或地铁站远近以及是否因饮酒等原因不能驾驶而有做有规律的选择，很难想象大量用户会任意选择。

反垄断法未老，但应与时俱进

互联网环境下的反垄断法适用是一个非常大的话题，在这里只能简单总结。不少评论人都认为反垄断法不适用互联网产业，这个观点误导性非常强。

       首先，互联网的边界是非常模糊的。互联网作为一项基本技术正在改变的远不只是局部，而是全部经济领域甚至是人类本身。互联网正在加速吞噬和改造传统产业，已经颠覆或正在改造金融、娱乐、服务、制造、教育、健康，很快绝大部分产业都会不可避免的被植入互联网基因。传统产业一般性的或者被网络化或者被淘汰，在这样环境下主张互联网产业不受反垄断法规制，等于说所有产业都不需要反垄断法。

       另一方面，不仅互联网天然具有的网络效应和边际成本递减的特点使互联网垄断形态接近自然垄断，而且互联网企业平台化的趋向使大企业都在向一切可能的方向延伸，并在所有可能的角落打造闭环。客观事实是绝大多数中小互联网企业甚至大企业也不得不加入并依赖某个特定的巨头生态才能发展，再说互联网不需要反垄断恐怕依据不足。

       优酷和土豆合并没有影响网络视频产业的案例常常被拿作证明互联网不需要反垄断审查的例子。坦白的说优酷和土豆之所以合并就是因为巨头杀入视频产业和版权成本上涨（这同样是巨头加入游戏的结果）而不得不抱团取暖。打车软件合并则是两家企业内部火拼以及与传统出租车公司抢夺用户所致，合并后的细分市场份额也达到近乎100%，远非优土合并可比。

      最后想说的是，认为滴滴和快的合并应适用反垄断审查并不等于认为这次合并构成违法。所有经营者集中都不同程度具有排除、限制竞争效果，但反垄断法并不是不加区分的禁止所有经营者集中，而是有明确的法定豁免。美国《克莱顿法》第七条设立的SLC原则（substantially lessen competition）只禁止具有实质/严重减少竞争的效果的兼并；欧盟理事会《企业合并条例》（(EC) 139/2004）第二条也明确只有产生或可能产生加强市场支配地位并严重阻碍市场竞争的合并（significantly impede the effective competition by creation or strengthening dominant position），才涉嫌违反垄断法。中国《反垄断法》第二十七条也规定审查经营者集中应当考虑“经营者集中对市场进入、技术进步的影响”、“对消费者和其他有关经营者的影响”、“对国民经济发展的影响”和“国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素”。反垄断法经营者集中审查的立场并非刻板。

       滴滴和快的长期靠烧钱发展的路径显然不可持续，为避免两败俱伤而进行的合并有一定程度的合理性，何况打车软件行业还要面对传统出租车行业的有力竞争。即便滴滴和快的的合并具有反垄断效果，经营者集中审查也不是只有否决一个选项。《反垄断法》第二十九条规定对审查机关可以通过附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件，这也不失为加强对打车软件合并后保持长期监管的有效途径。